【问题提出】1、架空层能否认定为专有部位？归开发商所有还是归业主共有？2、开发商将属于业主共有的架空层，转移登记到第三人名下，该转移登记行政行为是否合法？

【裁判要旨】1、根据前述建筑设计方案报审表中关于“架空层作为开敞空间使用”的描述以及被告在庭上提交的涉案架空层现状的照片，可以看出架空层并不具备前述解释中关于建筑区划内专有部分房屋等特征。另外，涉案四处架空层分别位于帝景苑1幢、13幢、14幢和15幢处，既不是涉案房权证诸字第××号房屋所有权证记载的帝景苑4幢1001室房屋的附属物，也与其无空间或结构上的关联。因此，被告作出的涉案架空层转移登记行为明显缺乏事实依据。

2、根据被告提交的证据材料，关于涉案架空层的权属依据，仅有房屋所有权证存根，但无相应权证，而权证存根系不动产登记机关留存所有，并非第三人暨阳房产公司合法持有；同时也欠缺登记申请书和第三人暨阳房产公司的身份信息。被告作出涉案架空层转移登记行为主要证据亦不足，且未尽审慎合理审查职责。

【裁判文书】

浙江省绍兴市柯桥区人民法院

行 政 判决 书

（2017）浙0603行初70号

原告诸暨市帝景苑小区业主委员会

被告诸暨市国土资源局

第三人浙江暨阳房地产开发有限公司

第三人何星梦

原告诸暨市帝景苑小区业主委员会与被告诸暨市国土资源局、第三人浙江暨阳房地产开发有限公司、何星梦房屋行政登记一案，（略）本案现已审理终结。

2012年6月28日，诸暨市房地产管理处经申请将原初始登记在第三人暨阳房产公司名下的位于暨阳街道东江路25号帝景苑1幢508.84平方米、13幢127.83平方米、14幢141.84平方米、15幢137.74平方米四处架空层转移登记给第三人何星梦。

原告帝景苑业委会诉称：第三人暨阳房产公司系位于诸暨市××街道××路××号帝景苑小区的开发商。该房产项目完工后，暨阳房产公司于2011年12月6日向诸暨房管处申请对帝景苑小区的房屋进行初始登记，其中包括1幢508.84平方米、13幢127.83平方米、14幢141.84平方米、15幢137.74平方米的四处架空层，诸暨房管处经审核，于2011年12月23日将上述四处架空层以“附记”形式分别记载在暨阳房产公司名下，所有权证号为F0000084230、F0000084216、F0000084215、F0000084214。2012年6月28日，诸暨房产公司又将上述四处架空层转移至第三人何星梦名下。之后，诸暨房管处又根据第三人何星梦申请，将上述四处架空层从暨阳街道东江路25号帝景苑小区4幢1001室的“附记”变更登记至暨阳街道××单元××室的“附记”，后又将上述四处架空层再次变更至暨阳街道××号营业房的“附记”。原告认为，上述四处架空层在结构上是仅有支撑而无外围护的开敞空间层，在建设工程规划时也没有分摊土地使用权份额，不计算容积率，不符合《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条关于“专有部分”的规定，其性质属于业主共有部分，根据《房屋登记办法》第三十一条规定，暨阳房产公司在申请房屋所有权初始登记时，可以一并申请登记，由登记机构在登记簿上记载，故上述四处架空层在初始登记时以“附记”形式记载在暨阳房产公司名下，不单独给予发证行为合法。虽登记在第三人暨阳房产公司名下，但其所有权归全体业主所有，故不能进行转移登记和变更登记。但第三人诸暨房产公司与何星梦申请对上述四处架空层进行转移登记时，诸暨房管处未进行合法性审查，错误地办理了转移登记，之后又错误地办理了两次变更登记。因不动产登记职责统一整合到被告处，故本案列诸暨国土局为被告。综上，诉请确认被告将位于暨阳街道东江路25号帝景苑1幢508.84平方米、13幢127.83平方米、14幢141.84平方米、15幢137.74平方米的四处架空层从第三人暨阳房产公司名下转移至第三人何星梦名下的登记行为违法，并撤销登记行为。

原告帝景苑业委会向本院提供如下证据：（略）

被告诸暨国土局辩称：一、帝景苑业委会不具备原告主体资格。1、涉案架空层初始登记在暨阳房产公司名下，2012年6月28日又转移登记在何星梦名下，原告与被诉登记行为没有利害关系。2、根据物权法第七十六条及物业管理条例第十一条规定，业主委员会对有关共有或共同管理权利的其他重大事项提起诉讼应当符合二个条件，即专有部分占建筑物总面积过半数的业主和占总业主人数过半数。原告虽提供一份有二十一名个人签名的业主大会决议，但无其他相关证据证明这些人是业主及签名的真实性，更无证据证明符合二个过半数的条件，故原告不具备起诉主体资格。二、涉案登记行为事实清楚、程序合法。三、涉案房屋被诸暨市公安局、诸暨市人民法院先后限制或查封，即使暨阳房产公司对物业用房有约定，也应先取得何星梦的同意，且消除房屋被限制或查封之法律障碍。综上，请驳回原告起诉。

被告诸暨国土局在举证期限内向本院提交如下证据：

1、房屋登记资料一组，证明原告与被诉登记行为没有利害关系，且登记行为事实清楚、程序合法；

2、办案协作函、协助执行通知书各一份，证明涉案房屋已被公安、法院查封；

3、行政裁定书复印件一份（当庭提交），证明原告系重复起诉。

被告诸暨国土局陈述法律适用依据为《房屋登记办法》第四条、第七条、第十八条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十六条和第三十七条。《浙江省国有土地范围内房屋登记实施细则》第十六条等。

第三人暨阳房产公司未向本院提交陈述意见，也未向本院提交任何证据材料。

第三人何星梦未向本院提交陈述意见，也未向本院提交任何证据材料。

经庭审举证质证，各方当事人质证意见如下：（略）

根据各方质证意见及庭审一致陈述，本院认证意见如下：（略）

经审理查明，2011年12月22日，经第三人暨阳房产公司申请，诸暨房管处将位于暨阳街道东江路25号帝景苑1幢、13幢、14幢和15幢的房屋缮发房屋所有权证，权证号分别为F0000084230、F0000084216、F0000084215、F0000084214。上述四幢房屋权证附记中分别载明架空层508.84平方米、127.83平方米、141.84平方米和137.74平方米。2012年6月21日,第三人暨阳房产公司和第三人何星梦向诸暨房管处申请房屋登记,并提交商品房买卖合同、发票、委托书、无婚姻登记记录证明等材料。经调查勘丈和询问后，原诸暨房管处于同年6月28日，向第三人何星梦缮发房权证诸字第××号房屋所有权证，该权证记载:房屋坐落于暨阳街道××路××室，建筑面积178.55平方米,其中附记处记载:另有：1幢架空层508.84平方米（计建筑面积），13幢架空层127.83平方米（计建筑面积），14幢架空层141.84平方米（计建筑面积）和15幢架空层137.74平方米（计建筑面积）。

同时查明，2014年1月7日，第三人何星梦向诸暨房管处申请将上述房权证诸字第××号房屋所有权证中记载的架空层转移登记在第三人所有坐落于暨阳街道××单元××室的房屋名下。同日，诸暨房管处向第三人何星梦缮发房屋所有权证，架空层以附记形式记入权证。2014年1月10日，第三人何星梦又向诸暨房管处申请将前述架空层转移登记在第三人所有坐落于暨阳街道××号营业房名下。当月15日，诸暨房管处向第三人何星梦缮发房屋所有权证，架空层亦以附记形式记入权证。

又查明，诸暨房管处房屋登记职责现由被告诸暨国土局行使。

本院认为，首先，关于原告帝景苑业委会是否具有原告起诉主体资格。（略）结合原告庭审时出具的业主大会决议、关于业主代表大会决议的表决公示以及业主意见征询等证据，可以初步证明帝景苑业委会提起本案诉讼已经符合上述法律规定，被告虽对个别业主签字持有异议，但没有提供有效反驳证据，并且作为不动产登记机关，完全有能力核实签名业主身份情况和房产信息等是否属实，以及同意提起本案诉讼的业主是否达到物业管理条例规定的两个过半数，故被告关于原告不具备起诉主体资格的主张，本院不予采纳。

其次，关于涉案房屋登记行为是否合法。

第一，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二十六条规定，……行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。《不动产登记暂行条例》第六条规定，国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。第七条第一款规定，不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理；直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记。因此，作出涉案架空层登记的机关虽为诸暨房管处，但因诸暨市不动产登记职权统一调整归属为诸暨国土局，故其作为本案被告主体适格。

第二，根据《行政诉讼法》第三十四条之规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第九条之规定，被告对被诉房屋登记行为的合法性负举证责任。……。本案中，根据被告提交的权证号分别为F0000084230、F0000084216、F0000084215、F0000084214房屋所有权证存根，涉案四处架空层均以附记形式作初始登记，而不是以独立产权形式进行登记，而涉案登记系转移登记，被告应当在举证期限内提交以附记形式作初始登记的四处架空层可以转移登记的证据材料。本院在庭审中要求被告庭后补充提交标注有涉案架空层规划用途并经核准施工的图纸，但被告庭后仅提交建筑设计方案报审表一份，没有提交本院要求的材料，故其应当承担举证不能的法律结果。并且，为更好查明案件事实，防止行政机关故意不提交对己方不利的证据，本院前往诸暨市城建档案馆，调取涉案架空层所在房屋的建设工程规划许可证的附件（建筑工程施工图纸），但被告知并无相关材料。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，建筑区划内符合下列条件的房屋、以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。……根据前述建筑设计方案报审表中关于“架空层作为开敞空间使用”的描述以及被告在庭上提交的涉案架空层现状的照片，可以看出架空层并不具备前述解释中关于建筑区划内专有部分房屋等特征。另外，涉案四处架空层分别位于帝景苑1幢、13幢、14幢和15幢处，既不是涉案房权证诸字第××号房屋所有权证记载的帝景苑4幢1001室房屋的附属物，也与其无空间或结构上的关联。因此，被告作出的涉案架空层转移登记行为明显缺乏事实依据。

第三，《房屋登记办法》第三十三条规定，申请房屋所有权转移登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书：（四）证明房屋所有权发生转移的材料；（五）其他必要材料。……。根据被告提交的证据材料，关于涉案架空层的权属依据，仅有房屋所有权证存根，但无相应权证，而权证存根系不动产登记机关留存所有，并非第三人暨阳房产公司合法持有；同时也欠缺登记申请书和第三人暨阳房产公司的身份信息。被告作出涉案架空层转移登记行为主要证据亦不足，且未尽审慎合理审查职责。

第四，被告陈述法律适用有《浙江省国有土地范围内房屋登记实施细则》第十六条。该条规定，房地产开发企业在申请房屋所有权初始登记时，应当对建筑区划内依法属于全体业主共有的公共场所、公用设施和物业服务用房等房屋一并代为申请登记，登记簿上的房屋权利人记载为“某建筑区划内的全体业主”。被告以该条作为作出涉案架空层登记行为的法律适用依据之一明显不正确，同时也不能反向推定出涉案架空层没有在初始登记权证上房屋权利人处记载为全体业主即是建筑区划内的专有部分建筑。

另外，关于涉案架空层是否被司法机关查封。根据被告提交的诸暨市人民法院关于2015年2月4日出具的（2015）绍诸商初字第526号协助执行通知书，要求协助查封的系登记在何星梦名下位于暨阳街道××号和位于暨阳街道××路××室的两处房产，并未涉及涉案架空层，且查封期限为二年。而被告虽在庭后书面答复本院涉案架空层仍被查封，但未提交相应司法文书，故对被告关于涉案架空层被查封之意见，本院不予采纳。

综上，被告国土局作出的涉案架空层转移登记行为明显缺乏事实依据，属重大且明显违法，故该登记行为无效。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条之规定，判决如下：

确认被告诸暨市国土资源局于2012年6月28日将位于暨阳街道东江路25号帝景苑1幢508.84平方米、13幢127.83平方米、14幢141.84平方米、15幢137.74平方米的四处架空层从第三人浙江暨阳房地产开发有限公司名下转移至第三人何星梦名下的登记行为无效。

（略）

审　判　长　　雷红莉

审　判　员　　桑伟强

人民陪审员　　周宗芳

二〇一八年一月二十三日

书　记　员　　胡雪莉

   【律师说法】1、架空层不能认定为专有部分，应当归业主共有。2、开发商将架空层转移登记到第三人名下的，该房屋登记行政行为无效。